范贞原创，发表《中华医院管理杂志》，2003年第4期
2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称规定），以及2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》（简称条例），为依法行医，保护病人、医务人员和医院的合法权益提供了法律依据。《规定》和《条例》从不同的角度明确了医务人员、医疗机构的义务，现就医疗侵权举证责任进行讨论。
一、医疗侵权举证责任
关于医疗侵权诉讼，世界各国一般都是原告（病人）承担医疗侵权证明责任，病人证明医师存在诊疗过失、病人受到损害、二者之间有因果关系[1]。由于种种原因，和其他诉讼相比，医疗过失诉讼证明很困难。一方面，医生不保证每项治疗绝对成功，所以不能推论每个不如意的疗效都是医疗过失，而让医师承担过失责任；另一方面，诉讼是一种宪法权利或者自然权利，每一个病人对于其诉讼请求，有公平诉讼的权利，当然包括提供一个真实的机会来表达和证明对自己有利的事实。在这种前提下出现保护病人的减轻或者转移举证责任的不同规则。医疗过失是各国都要面对的课题，从比较法的角度了解目前各主要国家对于医疗侵权举证责任的规定，便于对我国医疗侵权举证责任倒置的探讨。
二、减轻病人证明负担
如果具有充分的直接证据证明医师存在过失，就不存在减轻病人的证明负担。当病人不能提供充分直接证据明医师过失造成自己身体损害时，从已经证明的事实，依靠法律推论减轻病人的证明负担。
1、res ipsa loquitur(the thing speaks for
itself，事情不言自明)
在英国、美国、加拿大、澳大利亚等普通法系国家，法律格言“res ipsa
loquitur”，被引用作为一种有利于病人的间接证据。 “res ipsa
loquitur”应该具备3个条件才能够适用：①如果被告（医师）没有过失,事故通常不会出现；②被告（医师）控制引起病人伤害的原因；③原告（病人）没有过失。[2]
该格言常应用于：手术中病人被用于（电凝）止血的高频电流烧伤；病人上肢肌肉注射引起坏疽；在手术麻醉恢复室，由于4-5分钟的低氧导致病人大脑损害；一个健康女孩在常规全麻阑尾切除手术后永久性昏迷等。但是有一些情况下，不使用该格言，如前列腺手术后出现尿失禁；大动脉造影后由于神经系统并发症引起一侧手麻痹；颈椎板切除术后偏瘫；没有适宜方法检查血液制品是否被HIV污染时，病人输血感染HIV等。作为一个基本原则，该格言并不适用于由已经认识到的治疗的内在风险造成的损害，因为这种内在风险即使没有过失也会发生。[ 3 ]
适用res ipsa loquitur产生2种诉讼效果[ 4 ]，①产生第一表面过失推论（prima
facie inference of
negligence），要求医师提供合理解释说明，没有他的过失病人的损害同样发生，否则，第一表面过失推论成立，医师承担责任；如果医师提供充分证据证明自己没有过失，第一表面过失推论被驳回，由病人重新证明医师没有提供合理的注意义务。②产生举证责任倒置。对于是否产生举证责任倒置，在英国、加拿大等国存在争论。
适用res ipsa loquitur的原因，1
患病时病人虚弱、处于麻醉状态，加上医学知识和技术欠缺，不能解释为什么受到伤害；2诉讼时，病人不能获得同行医师关于被告（医师）过失的专家证言，即医师沉默共谋（conspiracy
of silence），病人难以提出足够的直接证据胜诉。澳大利亚Albrighton v Royal Prince Alfred
Hosp案，澳大利亚的医师没有人为原告提供专家证言，病人只好请伦敦医师到悉尼提供专家证言。
2成文法国家规定 成文法国家也有类似的规则，如德国法的“表见证明”（Anscheinsbeweis）,日本法上“大概推定”等[5
]。法国存在应用res ipsa loquitur进行过错推定的讨论[ 6 ]。
三、举证责任倒置
1、重大过失举证责任倒置
德国法律没有规定医疗侵权举证责任倒置问题，多通过判例加以实现[ 7
]。实践中，一旦发生重大诊疗过失，推定过失与病人损害之间存在因果联系，医生应该证明他的重大过失没有引起病人所主张的损害，即无因果关系。重大过失举证责任倒置虽然类似“表见证明”，但是后者医师需要证明，即使没有医生的过失，病人的损害也会出现。相对而言，重大过失举证责任倒置的因果证明责任要严格的多。这种“重大”过失，医学上是不允许发生的。法院依靠医学专家对治疗过程的评价，决定治疗错误是否达到“重大”。发生重大过失，推定医生提供的治疗是对医学知识和临床经验所应具备的可靠性和安全性的违反。如果诊断明确，有方法明确可以避免已经知道的危险，没有任何原因，却没有使用该方法就会构成重大过失。证明责任转移发生于因果关系可能的情况下，如果因果关系不明确，应该由病人证明存在因果关系的危险倾向，假如因果关系高度不可能，证明责任不发生转移。如果按照诊疗常规操作出现的损害可能性较大时（医疗内在高风险性），不发生证明责任的转移。
2、 医院管理过失举证责任倒置
没有经验的医生、实习医生完成的手术，出现并发症，推定没有经验的医生存在过失，如果医师免责，应该证明这些医生出现的并发症或者病人受到的损害，在专家治疗时同样存在。由于病历记录疾病的发生、发展以及治疗过程，作为证据，医院有保护病历的义务，否则承担举证责任倒置。医师有义务记录治疗过程，病历没有记录的治疗推定没有进行[7 ]。英国<Access to Medical Reports Act 1988>对病历问题也有规定，从趋势看，这种举证责任倒置作用日益减弱。
四、 医疗侵权举证责任立法发展趋势
综观发达国家医疗侵权举证责任，3点基本明确：①一般原则是病人（原告）证明医师（被告）医疗过失、病人受到的损害、二者之间的因果联系。②各国法院采用一些规则减轻病人的证明责任以至举证责任倒置，加强对于病人（受害者）的保护。③由于医疗的高风险性以及疗效的不确定性，各国选择性的适用医疗侵权举证责任倒置。
五、我国医疗侵权举证责任倒置质疑
鉴于医疗的专业性、高风险、疗效的不确定性，医师不能保证诊疗一定成功，也就不能从每个不良的疗效推定医师过失。医师承担医疗责任的前提是医疗过失，不能撇开医疗过失讨论举证责任倒置。 医疗侵权举证责任倒置，即因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。病人需要就医疗机构医疗行为造成的损害结果承担举证责任。 疾病的自然发展会有一个结果，反映在人体上为一定的损害。而每项治疗行为都是对疾病自然过程的干预，改变了人体正常的生理状态，一般治疗或多或少给病人造成损害，即便静脉输液也会给皮肤留下一个针眼。将疾病的自然发展在人体表现的损害、正常诊疗对人体带来的损害、诊疗过失造成的病人的损害合称为广义的损害结果；将诊疗过失造成的病人的损害称为狭义的损害结果。从《民法通则》第一百零六条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
对于侵权行为规定的分析，病人就医疗行为损害举证的损害结果，应该是狭义的损害结果，而非广义的损害结果，否则就违背了侵权的本质。病人应该证明医疗过失行为及其引起的损害结果而后适用举证责任倒置，或者按照res
ipsa loquitur提供过失的可能性来减轻病人的举证负担。目前医疗侵权举证责任倒置规定，损害结果是广义的损害结果，只有广义的损害结果才存在证明医疗过错和因果关系的问题；单纯广义的损害结果不具备国际上通行的减轻病人证明负担的条件，也不具备举证责任倒置的条件。所以，目前医疗侵权举证责任倒置规定内在矛盾显而易见，各国的司法实践也说明了这个问题。
六、我国医疗侵权举证责任倒置适用情形探讨
1、不提供病历妨碍证明实行举证责任倒置《条例》比较详细解决了病历妨碍证明的问题。病历导致的举证责任倒置重要性逐渐减弱。
2、重大医疗过失行为举证责任倒置《条例》第十四条规定重大医疗过失行为：(一)导致患者死亡或者可能为二级以上的医疗事故；(二)导致3人以上人身损害后果；(三)国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。发生重大医疗过失行为，损害较大，病人有理由相信该重大医疗过失行为与自己所受损害存在因果联系，产生举证责任倒置，医师证明重大医疗过失行为与病人受到损害没有因果关系，否则承担医疗过失责任。
3、无经验者完成手术举证责任倒置 初学者以及实习医师等由于没有经验，往往给病人造成损害，推定损害是由于医师的过失引起，医师应该证明没有过失，或者损害不是其过失引起的，否则承担责任。
4、 病历未记载的治疗举证责任倒置 医师坚持病历未记载的治疗，不但要证明实施了该项治疗，还需要证明诊疗无过失，未给病人造成损害，或者二者之间无因果关系。
5 、管理过失侵权举证责任倒置 随着医学发展，人们健康意识的增强，对于医院的依赖越来越强。医疗服务机构作为一个整体，过失行为虽然是一部分个体的行为，但都作为一个医疗服务整体提供给病人的。综合医院结构复杂程度不亚于一个工厂，病人往往不了解医院结构细节和组织情况，很难对造成损害具体的过失进行证明。《条例》对医疗事故的定义，包括了医疗机构在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。所以，在涉及医疗器械、药品等过失侵权，从保护病人角度实行举证责任倒置。
6、风险增加实行举证责任倒置 医师的过失增加了病人受伤害的风险，减少了病人恢复或者生存的机会，所以证明因果联系的责任转移到医师，医师证明其过失与病人的损害之间没有因果关系。这样引入更加灵活的途径确定因果关系，相对于“全或无”（过错和因果关系）而言，更具有科学性。这种原则还可以扩展到医生违反注意义务，而不是证明因果联系，假如一个常规用以避免一个并发症或者损害，违反常规将会出现该损害或者并发症，病人证明存在损害和一个预防常规，医师证明没有违反该常规所要求的注意义务。
举证责任倒置，实际上是将事实真伪不明的证明风险在双方当事人之间重新分配，对那些因举证特别困难，难以证明的案件事实来说，倒置举证责任，也就是改变胜诉与败诉的结果。这等于是通过举证责任的重新划分来间接地改变当事人之间的实体权利义务关系，考虑到它带来的严重后果，一般应当由立法机关对需要倒置举证责任的特别情形做出规定。在立法机关尚未来得及做出规定而司法实践又迫切需要规定时，由最高司法机关通过司法解释倒置举证责任有其合理性，但这终究是一种权宜之计。
