范贞原创。<解放军医院管理杂志>，2003年第2期,已经14年，回头看文章仍不落伍。
病历（〈医疗机构病历管理规定〉第二条）是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。《医疗事故处理条例》规定患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料（第十条，客观性病历资料）；而死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录无权复印（第十六条，主观性病历资料）。《医疗事故处理条例》释义没有对分类进行理论说明[1]，本文从著作权角度进行探讨，试图寻找理论依据。
1 病历的著作权与所有权理论
1.1 作品的法律属性 著作权法所保护的对象——作品应当具备的条件：①应当是思想或者感情的表现；②应当具有独创性或原创性；③作品的表现形式应当符合法律的规定 [2]。
1.2 客观性病历资料的法律属性 客观性病历资料不具备独创性或原创性的要求，即相同专业的医师，按照诊疗常规都可以获得相同的结果，所以客观病历资料不是作品，不受著作权法保护。医疗作为服务，化验检查、影像学检查、病理切片检查，住院志、体温单、医嘱单、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、护理记录等项目，患者都承担了相应费用。在门诊，化验检查、影像学检查、病理切片检查等资料由病人保存，这些资料所包含的信息自然归病人所有。而住院期间，虽然病历的项目增加，患者对该部分信息享有所有权是不容怀疑的。但是医院拥有该部分病历资料有形载体的所有权，也就是说信息内容和有形载体的所有权相分离。类似我们对所购图书有所有权，但并不拥有该书的著作权。
1.3 主观性病历资料的法律属性 主观性病历资料是指在医疗活动中医务人员通过对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊治意见等记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识，不同的医师、病程的不同时期均可能出现不同的结果，甚至出现相反的观点或意见[1]。这些主观性病历资料都是通过文字表达的对疾病的认识，具有独创性或原创性，符合作品的条件，属于知识产权范畴，作为文字作品受到《著作权法》的保护。依照《著作权法》第二条“ 中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”，主观病历享有著作权。
1.4 主观病历资料著作权归属 依据《医疗事故处理条例》第八条“医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管病历资料。”完成主观病历是医师的职责，是医师的工作，是一种职务行为。《著作权法》对职务作品进行规定，第十六条“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，… 有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；”，根据《著作权法实施条例》第十一条“工作任务”是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。“物质技术条件”是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。医师完成病历需要患者的症状、体征、用药、化验结果(检验报告)、医学影像检查等各项客观资料提供的信息，而这些信息的所有者正是患者本人而不是医院。同时医院为医师书写病历专门提供计算机、进行人员培训以及医院“三级检诊制度”等各项管理制度为病历及时正确书写提供设备、资料的保障。再者随着市场经济的发展，医院的福利性质逐渐减弱，医务人员的工资等大多从医疗服务中获得。所以医师完成病历的物质技术条件，是病人和医院共同提供的。在这些物质技术条件下，医师利用其专业知识进行综合分析，书写病历。因此，医师有主观病历的署名权，著作权的其他内容归医院和病人共同享有。类似客观病历资料，主观病历的有形载体的所有权归医院所有，病人有权复印主观病历资料。
2 病历著作权与所有权理论应用
2.1 军人病历的著作权与所有权 如果病人所有诊治都是免费的，主要利用医院物质技术条件完成的职务作品，著作权自然归医院所有。某些特殊群体比如军人，医院和国家享有病历的所有权和著作权，军人无权复印原始病历。对此发达国家（如美国 [3]）也有类似规定，可能出于保密需要。
2.2 病历临床使用的法律依据 明确了病历的所有权，可以理解：①《医疗事故处理条例》第九条严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。客观病历资料内容所有权归患者所有，没有经过患者同意，不能涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料；主观病历资料著作权归医院和患者共有，没有经过患者同意的情况下，也不能涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料。②由于医院拥有病历有形载体的所有权，患者再次在本院住院时可以借阅原病历，但是不能拿到其他医院使用。正因为患者拥有客观病历资料内容所有权和主观病历资料著作权，才能够借阅原来病历给其他医师参考，而不能借阅他人病历。③由于医院拥有病历有形载体的所有权，患者复印或者复制病历资料的，医疗机构在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记，表明与医院的病历一致。④ 不允许病人复印主观病历，市场经济条件下，医院破产倒闭，病人如何获得病历的内容？
3 发达国家关于病历的法律规定
医师和病人各国都类似，立法也有可比性。加入WTO后，医疗服务市场开放，需要了解、借鉴发达国家相关的法律规定，不断完善我国的病历立法。
3.1 德国 客观病历资料和主观病历资料的划分，德国20世纪80年代采用这种观点 [4]。病人有权使用客观性病历资料包括诊断、处理结果、检验报告、病程记录（progress notes）等，对于主观性（带有情感性）的病历资料比如医师担心并发症等不良后果发生，初步诊断由于不成立故不能向病人批露。也就是说不能让病人知道错误和容易引起争论的诊断，力求避免诉讼中给原告（患者）提供把柄，这也是医务人员在反对病人知情权的背景下提出的。德国最高法院委婉指出这是“双重体系”，法院对这种做法效果表示怀疑，最终认为病人有权了解其全部病历。
3.2 英国和加拿大 现在发达国家多认为病人有权了解其全部病历。加拿大1992年判例和英国1994年的判例，均判决病人有权利使用其全部病历。该项权利的基础一般认为：①病人对病历内容拥有财产利益；②基于医患双方的信托关系产生的批露义务而拥有。③其他一些权利。 [5]
3.3 美国 传统观点包括美国医学会认为医院或者医师完成并保存病历，对病历拥有所有权，包括占有以及对于病人使用病历的决定权。但同时承认这种所有权应该服从病人拥有病历包含的个人信息的权利，对于病人的要求，医师应该允许复印或者提供病历摘要。美国28个州立法认为病人有权利使用病历的全部信息，包括：① 有权使用病历中包含的信息；②复制病历；③ 纠正或者补充某些内容；④保护隐私。但是这些立法都没有使用“所有权”的表述，而是使用对于病历包含的信息拥有使用权利。 [6]
总之，允许病人了解病历的全部内容是国际医疗立法的趋势。从理论上对病历的法律属性进行探讨，有利于提高对病历的认识，正确使用病历。
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