范 贞
范贞原创发表（中华医院管理杂志，2003年第12期）
患者的知情同意权，已经被广泛重视。从法律渊源分析，宪法中没有知情同意权的提法，也没有生命健康权的提法。《民法通则》中有“人身权、生命健康权”的提法。在此基础上，《执业医师法》、《医疗事故处理条例》等详细规定了知情同意权。本文从法理和立法角度对知情同意权进行分析，找出目前知情同意权的医事立法有待完善之处。
一、知情同意权的民法学原理：
1、知情同意权的权利基础[2]
知情同意权是建立在人身权基础上的，没有人身权，就没有知情同意权。《民法通则》提到的人身权，其权能与医事相关的包括：①控制权，即民事主体以自己的意识对自身的权利客体进行控制的权利。通过对身体、健康、生命的控制，如患病或受伤时进行治疗以延长生命，享受生命、身体安全的利益。②人身利益处分权，即权利主体对于自己享有的人身利益进行自主支配的权利。比如捐献骨髓、血液等。但是这种权能不能违背法律、公序良俗，如不能放弃健康或者故意恶化自己的健康状况，即健康权中的健康利益支配权不是无限制的。
人身权的法律特征：①人身权是民事主体固有的权利。人身权与民事主体同期存在；人身权是民事主体的专属权利，不能整体让于或者放弃。②人身权是与民事主体须臾不可分离的权利。但是对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，其人身权利由法定代理人和指定代理人代理。
2、知情同意权与侵权责任[2]
在侵权行为法中，侵权责任的抗辩事由是针对原告的诉讼请求，被告得以免除或者减轻侵权责任的合法事由。在司法实践中，有些形式上也具备侵权行为的构成要件，但是法律规定可以减轻或者免除该行为人的民事责任。
理论上一般认为，根据侵权责任抗辩事由发生的原因可以分为两类：正当理由和外来原因。前者是指损害确系被告的行为所致，但是其行为是正当的、合法的，如正当防卫、紧急避险、受害人同意等。
受害人的同意是指在不违背法律及公序良俗的情况下，受害人事前明确表示愿意承担某种不利的后果。受害人同意作为侵权行为的排除情形具有以下特征：
①受害人愿意承担某种不利后果。但是受害人同意的表示必须出于自愿，因欺诈、胁迫、重大误解等原因做出同意的表示，不能视为同意。
②受害人必须明确的做出同意的意思表示，而不能采取默示的方式。
③受害人自愿承担不利后果的表示必须不违背法律及公序良俗，否则同意的表示即为无效。
④受害人的同意在不利后果发生前做出，如果受害人在损害后果发生后表示自愿承担该不利后果，那么只能视为受害人自愿免除加害人的责任。
医疗行为对人体侵袭特性，决定了诊疗行为前，必须履行知情同意权。该知情同意权免除的是按照诊疗常规治疗时对人体造成的合理、必须的损害的侵权责任。当然，出现医疗事故、医疗差错时，不因为知情同意权而免责。
二、知情同意权的立法协调性
1、知情同意权的主体：明确规定知情同意权的是《执业医师法》。《执业医师法》第二十六条 “医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”应该明确，享有知情同意权的主体包括患者本人和患者家属。虽然与民法基本理论相矛盾，但是，《执业医师法》作为医师执业的基本法，在没有修改之前，还是有效的。根据《医疗事故处理条例》第十一条“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”即知情同意权的主体仅仅是患者本人。《中华人民共和国立法法》第七十九条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。就是说，知情同意权的主体还是患者本人和患者的家属。虽然《医疗事故处理条例》实行以后，重视患者的知情同意权，在《执业医师法》没有修改以前，患者家属的知情同意权还是有效的。
2、《医疗事故处理条例》知情同意权的溯及力：《中华人民共和国立法法》第八十四条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”显然，《医疗事故处理条例》没有明确规定溯及力，所以没有溯及力。在2002年9月1日以前的知情同意权主体，如果不考虑《执业医师法》，作为实体权利没有向患者本人交代“病情、医疗措施、医疗风险”，而是向患者家属交代病情，从法律上也是有效的，不因为适用《医疗事故处理条例》而否定。
3、知情同意权的内容：《医疗事故处理条例》第十一条“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”知情同意权内容非常明确，但是，医师向患者家属交代病情，没有交代“医疗措施、医疗风险”，同时没有向患者本人交代“病情、医疗措施、医疗风险”，是否合法呢？按照《执业医师法》，这是合法的，显然这是《执业医师法》的法律漏洞。
总之，知情同意权是患者的权利，充分认识知情同意权的法理，完善知情同意权的医事立法，显然是很重要的。
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