范贞
发表在《中国医院》2012年12期
近年我国医疗纠纷日益引起社会关注，特别是某些侵害医务人员身体的犯罪行为。这些事件的发生，一定程度反应我国医疗纠纷非诉讼解决机制在某些方面需要完善。本文对德国的医疗纠纷及非诉讼解决机制进行研究，为认识我国医疗纠纷的现状和解决机制提供参考。
1 德国医疗纠纷现状
作为成文法国家，德国1896年的《民法典》对世界影响深远，而此前两年即1894年的关于一起医疗纠纷的法院判决[1]，可能是世界最早的医疗纠纷判例之一：医生在给一名儿童截足之前没有征得该儿童父母的同意，法院判决医生对该儿童构成侵权伤害。可见德国通过诉讼解决医疗纠纷有一百多年的历史。
根据德国统计局数据，2008年德国人口总数8200万[2]。根据德国医师公会的统计，2010年执业医师总数439090人[3]。如果以“医疗纠纷（件）/百万人口”和“医疗纠纷（件）/千名医师”为标准判断，德国每年每百万人口130件医疗纠纷，每千名医生24件医疗纠纷。表1显示德国医疗纠纷发生的平均水平[4]。但是各地发生水平差异明显，德国每百万居民医疗纠纷投诉案件数北莱茵和威斯特法伦最高，达到170件/年，约120件进行鉴定；每千名医生每年被投诉超过40起的有北莱茵、威斯特法伦和北德等地[5]。了解德国医疗纠纷非诉讼解决机制，对于我国现阶段医疗纠纷处理有一定参考意义。
2 德国非诉讼医疗纠纷解决模式
德国与美国一样，经历了20世纪60年代医疗纠纷数量快速增长。为了争取达成法庭外和解，德国20世纪70年代中期出现了医师公会的医疗纠纷鉴定和调解组织。
医师公会提供了3种解决医疗纠纷争端的模式。第一种调解委员会，比如北德医师公会下属的医疗纠纷调解委员会。该委员会服务于下萨克森、不莱梅、汉堡、石勒苏益格-荷尔斯泰因、柏林等市和汉诺威新城。它的职责是对纠纷的原因进行调查并确定是否符合索赔条件。第二种医疗纠纷鉴定委员会，比如成立于杜塞尔多夫的北莱茵委员会。该委员会是纯粹的医学鉴定，只回答有关治疗错误的问题，不处理责任问题，也不考虑案情。第三种医疗纠纷鉴定和调解委员会，比如汉森和莱茵—兰普法尔茨的医疗纠纷鉴定和调解委员会。实践表明，3种模式多数发挥着调解委员会的功能，而不是纯粹鉴定。当然，这些委员会也只有在接到索赔申请时才会启动立案调查程序。
上述医疗纠纷非诉解决机制有明显的优点：（1）对病人免费调解和鉴定：病人可以免除大量诉讼成本，同时可以获得免费鉴定的机会。（2）病人可以相对轻松地理解相关法律规定和医学专业问题。（3）有时仅仅是向调解鉴定委员会提交申请这一简单举动，保险公司就会主动提出和解赔偿。（4）医师希望通过调解减轻责任，避免声誉受损，减轻行业协会和管理部门的不良谴责。（5）迅速快捷，降低诉讼的时间成本。
当然上述机制也存在缺点：（1）缺乏公正性：1997年汉堡消费者协会称医疗纠纷调解委员会有“偏见”，该协会建议，病人、医师以及医院方面的代表应享有平等的代表权，因此产生费用应由医师公会、责任保险公司、健康保险公司和卫生行政部门协商确定[5]。（2）各州的调解程序不统一。
3 德国医疗纠纷调解鉴定的法律基础、人员组成、工作程序以及工作费用
3.1法律基础
各州鉴定委员会和调解委员会均有自己调解或鉴定的程序规则。根据德国《民事诉讼法》第1025条的规定（第一款：如当事人有权解决争议事项，则约定将争议提交一名或数名仲裁员解决的协议合法有效。第二款：如一方当事人利用其拥有的任何经济和社会地位迫使另一方当事人签订仲裁协议或接受其中的条件，导致仲裁程序有利于一方当事人，特别在制定仲裁员或仲裁员不接受指定方面，则该仲裁协议无效），调解委员会或鉴定委员会并不属于仲裁法庭，调解、鉴定也不属于仲裁性质。
医疗纠纷的调解和鉴定所依据的是医疗专业技术规范和医生执业道德伦理规范，调解鉴定结论的约束力仅限于加入医师公会的医师。北德医师公会医疗纠纷调解委员会的程序规则第一条清楚说明，作为医师维权机构的医师公会，运行一个调解委员会，并联合医疗责任赔偿基金主体，着力以非诉讼方式解决因医师执业责任引起的医疗纠纷。因此，调解和鉴定的法律基础并不很明确。
3.2 鉴定或调解委员会人员组成
针对医疗纠纷个案鉴定或调解人员组成有5人和2人两种形式[6]。但基本上多选择2人这种形式，即鉴定或调解小组由一名主席和一名成员组成。一直以来，律师是5人委员会的成员之一。在汉堡，由医师担任5人委员会的主席，而汉森和莱茵兰—威斯特法伦由律师担任委员会主席。5人委员会的其他成员按照仲裁法庭的模式（北德模式），或按照其医学专长（如在汉森分为外科医师、内科医师、病理学家和家庭医生）推选或委派。
3.3工作程序
鉴定或调解程序要求不是很严，需要强调，鉴定委员会不受诉讼要求的举证期限约束。病人在选择鉴定人方面的作用很小，鉴定人的人选由调解或鉴定委员会内部决定，并将鉴定人的人选告知病人。医师公会解释希望通过这种做法监督医师是否严格遵守行业执业技术规范。鉴于鉴定人的投票经常起决定作用，现实中不允许当事人参与选择专家的做法患者很难理解。为了快速解决医疗索赔，调解委员会一般不允许当事人指定律师作为代理人。在与调解委员会和鉴定委员会等进行接洽时，不允许当事人指定律师等代理人做法，违背了法律公正、公平原则。
3.4 费用
由医师公会进行调解或鉴定程序的最吸引患者之处在于免费。程序本身并不向病人收费，而调解和鉴定的费用需要由保险公司或诊所所有人承担。医疗责任保险公司将一部分法律和医疗上的工作转移给调解委员会，并同时提供一定费用（一般为数百欧元）。对于不是医师公会成员的诊所，在提出调解或鉴定申请时，需要交纳一部分费用。
4 鉴定调解结论的约束力
鉴定或调解委员会认定医疗行为存在医疗过失或者不存在医疗过失的结论，作为鉴定结论的书面证据交给双方。鉴定结论双方既能接受，单方或双方也可拒绝。总体上，调解或鉴定委员会的结论对司法诉讼既起到积极作用，又有一定的消极影响。虽然患者承担医疗侵权诉讼的举证责任，但患者可以依据鉴定委员会的鉴定结论提起诉讼。如果保险公司或诊所所有人不认可鉴定结论或对病人提出的赔偿金额不满意，也可进入诉讼阶段。实践中，医师公会鉴定认定存在医疗责任，诉讼解决具体赔偿金相对容易。但是要否定医师公会的鉴定结论，不仅要解释医疗过失责任问题，还需证明调解或鉴定委员会的判断失误，虽然比较困难，有时也能成功。1990年有一项关于北莱茵鉴定委员会处理案件的调查，确认不存在医疗失误的案件中有64起提起诉讼，其中54起在法庭上获得了成功[6]。这说明司法诉讼对调解结论约束力限制。
5 调解委员会或鉴定委员会的责任
调解委员会和鉴定委员会受理医疗纠纷投诉，并对投诉予以调查、鉴定和调解。若他们在工作中失误并对一方当事人造成伤害，他们也可以成为索赔的对象，可能承担行政责任或民事责任。关于调解委员会和鉴定委员会的责任，《德国民法典》第826条“违反善良风俗的故意侵权”即：已违反善良风俗的方式，故意加害于他人的人，负有向该他人损害赔偿的义务。但是本条的条件在实践中不好认定。多数人支持按照2002年8月生效的《德国民法典》第839a条的规定限制调解委员会、鉴定委员会及其专家的责任：鉴定人故意或者重大过失做出不正确鉴定的，鉴定人有义务赔偿以该鉴定为依据的法院裁判而给诉讼参与人带来的损害。
综观德国建立在完善社会保障机制上的医疗纠纷非诉讼解决机制，其调解和鉴定的工作费用由承担医疗责任的保险公司承担，其调解和鉴定结论的公正性显然无法保障。1990年北莱茵鉴定委员会处理的医疗纠纷案件，确认不存在医疗失误的64起医疗纠纷案件患者（患方）提起诉讼，其中54起在法庭胜诉，可见由保险公司主导的医疗纠纷调解或鉴定缺乏中立公正性。这也是德国强调调解委员会或鉴定委员会行政或民事责任的原因。我国目前开展医疗纠纷人民调解，如果保险公司支付调解的工作费用，类似德国，其调解中立性和公正性也将存疑。我国现行医疗纠纷人民调解委员会没有法人主体资格，调解过程因为调解员主观故意或者其他违背职业道德的行为形成调解协议，虽然可以通过诉讼撤销调解协议，但是调解委员会的责任承担现实仍无法解决。医疗纠纷人民调解委员会的法人主体责任，可以参考德国的经验。
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